La prova nell’errore medico: come funziona e onere della prova

In cosa consiste la prova nel diritto? In questa guida scopriamo tutto sulla prova in senso giuridico nell’ordinamento civile e penale italiano. Vediamo nel dettaglio cos’è e come funziona un incidente probatorio e in particolare a chi spetta l’onere della prova in caso di errore medico e di colpa medica.

Il dipartimento Responsabilità Medica si occupa di difesa legale delle vittime di malasanità, errore e colpa medica. Esse hanno infatti diritto al risarcimento del danno subito (patrimoniale e non patrimoniale).

Indice

La prova nel diritto
La prova nel diritto civile
Prova nel diritto penale
Incidente probatorio
Onere della prova
Onere della prova nella responsabilità medica

Tempo di lettura: 20 minuti

La prova nel diritto

Che cos‘è dunque la prova? La prova in senso giuridico legale è la dimostrazione dell’esistenza di determinati fatti giuridici. Quetsa può avvenire anche attraverso la dimostrazione dell’esistenza di altri fatti. Da questi ultimi infatti potrebbe essere possibile arguire l’esistenza dei fatti che s’intendono provare in prima istanza.

L’istituto della prova esiste tanto nel diritto civile quanto in quello penale

La prova nell’ordinamento civile italiano è lo strumento attraverso il quale il giudice forma il suo convincimento riguardo ai fatti allegati dalle parti. Disciplinata sia dal codice civile che da quello di procedura.

Nel civile ci sono varie tipologie di prova, alcune simili a quelle penali, altre differenti, come ad esempio la prova legale che è assolutamente vietata nell’altro ramo processualistico.

Qui di seguito vediamo le differenze della prova nei due rami del diritto.

La prova nel diritto civile

Nel processo civile, l’art. 116 del Codice di procedura civile adotta il principio del libero convincimento del giudice, rimettendo la valutazione delle prove (cd prove libere) al suo “prudente apprezzamento”, fatte salve le norme di legge che conferiscono ad alcune fattispecie di prova la natura di prove legali. In questi ultimi casi il Codice Civile prevede esplicitamente che esse non possano e non debbano essere oggetto della valutazione del giudice, il quale può pertanto solo prenderne atto senza rilievo di ogni dubbio. Tipiche prove legali sono la confessione ed il giuramento.

Le prove nel diritto civile si differenziano in prove precostituite e costituende.

Le prove precostituite sono quelle che si formano fuori e, di solito, prima del processo, nel quale entrano attraverso un semplice atto di esibizione o di produzione. Ne sono un esempio i documenti o prove documentali che si formano fuori del processo e che entrano nel processo attraverso la loro inclusione nel fascicolo di parte al momento della costituzione o anche in seguito, fino alla precisazione delle conclusioni.

I documenti sono dotati dell’attitudine a produrre efficacia probatoria. In altre parole al giudice non rimane che valutarli nella fase di decisione e non in quella di istruzione. Sono documenti le scritture pubbliche o private, ma anche diverse rappresentazioni di fatti (ad esempio, fotografie e disegni).

Le prove costituende sono quei mezzi di prova che si formano soltanto nel processo, come risultato di attività istruttoria in senso stretto. Ne sono un esempio le prove orali, quelle testimoniali, la confessione e il giuramento.

Prove costituende

Nel diritto processuale civile italiano le prove costituende, che si formano nel processo, sono necessitano di una doppia valutazione da parte del giudice istruttore. Devono cioè essere ammesse nel processo e in seguito valutate per la validità.

Come già accennato, le tre prove costituende (non documentali) principali, sono tutte di tipo orale e si differenziano dalle prove precostituite. Qui di seguito le vediamo una per una nel dettaglio.

Confessione

«La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. La confessione è giudiziale o stragiudiziale.»

Quella giudiziale viene fatta direttamente in udienza. Basta semplicemente analizzarne il contenuto in quanto viene formata già provata, essendo davanti al giudice (cosiddetta probatio probata). La confessione giudiziale, ex art.228 c.p.c., può essere fatta spontaneamente o provocata da un interrogatorio formale.

La confessione stragiudiziale invece deve essere provata sia nel contenuto che nel suo effettivo accadimento, con testimonianza (se possibile) in caso di confessione orale, o con documento se scritta.

Oggetto della confessione può essere solo uno o più fatti della causa.

La confessione ha un’efficacia, almeno di regola, simile alla prova legale e vincola il giudice all’apprezzamento, salvo, però, che non verta su fatti relativi a diritti non disponibili. Questo nel caso di confessione giudiziale o stragiudiziale fatta alla controparte, mentre negli altri casi (fatta ad un terzo o in un testamento), è liberamente valutabile dal giudice. Deve essere, ovviamente, fatta da persona capace relativamente ai diritti oggetto della confessione stessa.

Giuramento

Il giuramento è la dichiarazione che una parte fa in giudizio della verità di determinati fatti, accompagnata dal solenne giuramento.

Il giuramento può essere solo giudiziale. Si distingue in Giuramento decisorio (deferito da una parte all’altra), Giuramento supplettorio (deferito dal giudice ad una parte in caso di semiplena probatio), Giuramento estimatorio (sempre deferito dal giudice ad una delle parti per determinare il valore dell’oggetto della causa).

Il giuramento non è sempre ammesso. Non lo è su fatti illeciti, su contratti che richiedono la forma scritta ad subtantiam, su diritti disponibili o su fatti che il pubblico ufficiale attesta esser avvenuti in sua presenza.

Se una delle parti si rifiuta di giurare si determina la soccombenza della stessa. È, dunque, una prova legale dotata di estrema forza.

Testimonianza

La testimonianza è la dichiarazione resa da una parte estranea al processo, chiamata teste o testimone, su fatti rilevanti per la decisione della causa.

Il teste è invitato ad esporre i soli fatti materiali, senza dare alcun giudizio.

Ovviamente le dichiarazioni rese dovranno essere valutate da parte del giudice, in base alla loro compatibilità con gli altri elementi probatori che si ha a disposizione.

Nel processo civile è il giudice che pone le domande, d’ufficio o su istanza dei procuratori-difensori. Le parti e il p.m. (che è parte) non possono mai interrogare direttamente il testimone. Il giudice invece di solito si limita a controllare che le domande poste dagli avvocati siano formalmente legittime, e che siano poste in modo preciso e non ambiguo.

Ai sensi dell’art 251 c.p.c., il teste prima di rispondere deve sottoporsi a giuramento. La falsa testimonianza è reato punito con la reclusione.

Nel caso in cui il teste rifiutasse di prestare giuramento, rifiutasse di deporre senza giustificato motivo o qualora facesse dichiarazioni palesemente false, può essere denunciato dal giudice al p.m.

Prove dirette e indirette

Le prove si definiscono dirette o indirette a seconda che siano idonee a dimostrare immediatamente un fatto senza alcuna operazione logica, oppure no.

Le prove indirette sono chiamate indizi e l’operazione logica che richiedono si chiama “presunzione semplice”. Disciplinata dall’art. 2727 c.c. , esso dispone che “le presunzioni sono le conseguenze che [la legge o ] il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato” che si aggiunge all’interpretazione degli indizi come presunzioni “gravi, precise e concordanti” ex art. 2729.

La prova di “verosimiglianza” sufficie nel caso in cui il convincimento sia fondato su un fatto affermatosi “credibile” o “verosimile” (come in sede cautelare si tratta di “fumus boni juris” che significa letteralmente il “fumo del bene giuridico” che ritradotto vale a dire il “sospetto dell’esistenza di un diritto”).

Prove a seconda dell’intensità della loro efficacia

A seconda della loro intensità probatoria, le prove possono essere distinte in prove piene o di verosomiglianza. La seconda è richiesta quando la legge non chiede un fatto pieno, ma semplicemente uno probabile.

Altrimenti si può parlare di prova propriamente detta e argomento di prova. Questo si concretizza in un fatto che da solo non è sufficiente a fondare il convincimento giudiziale, ma da cui tuttavia non si può prescindere in quanto possibile punto di riferimento per quest’ultimo.

Assunzione dei mezzi di prova

L’assunzione dei mezzi di prova è disciplinata nel codice di procedura civile. Per le prove precostituite (documentali) basta la produzione e la valutazione, mentre per quelle costituende c’è un iter più macchinoso, basato su tre fasi:

istanza di ammissione,
ammissione da parte dell’organo giudicante,
assunzione della prova.

Compito della direzione dell’assunzione delle prove è del giudice istruttore. Egli può assumere le prove direttamente (ad es. sentendo i testimoni in udienza) ovvero può provvedervi per mezzo di un incaricato (consulente tecnico d’ufficio, cd. CTU o perito).

Diversamente dal diritto penale, il diritto civile non ha un’apposita norma che vieti l’utilizzo delle prove contra legem, per cui nei contenziosi è utilizzabile la prova ottenuta illegalmente, nell’ambito dello stesso procedimento o eventualmente in procedimenti giudiziari di differente natura.

Ogni procedimento è autonomo nella valutazione della legittimità dell’acquisizione della prova, che potrebbe essere accolta ad esempio in un procedimento penale e non riconosciuta in un altro contenzioso.

Tuttavia, l’acquisizione già avvenuta in altri procedimenti può motivare l’acquisizione delle stesse nel processo civile, a maggior ragione per il fatto che nel diritto civile la valutazione di legittimità non è obbligatoria.

Prova legale

Abbiamo già parlato di prova legale nel procedimento civile. In diritto la prova legale è quella prova la cui attendibilità non è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice ma è predeterminata dal legislatore. In altri termini, l’inferenza che porta dal dato probatorio (factum probans) al fatto da provare (factum probandum) non è fatta di volta in volta dal giudice ma stabilita una volta per tutte dal legislatore.

La prova nel diritto penale

Con l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale italiano nel 1989 la figura dell’investigatore è stata ammessa a comparire in processo in qualità di consulente tecnico della difesa. Nel nuovo rito infatti l’art. 190 c.p.p. stabilisce che “le prove sono ammesse a richiesta di parte”. Sancisce inoltre il “principio di parità fra difesa e accusa” (P.M., e difensore), sostanziato nel diritto di entrambi i soggetti alla ricerca delle prove.

Le prove nel diritto processuale penale italiano sono disciplinate dal Libro III del Codice di Procedura Penale. L’art.187 comma c.p.p., norma di apertura del Titolo I, in particolare chiarisce che:

«sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza.
Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali.
Se vi è costituzione di parte civile (76 s.), sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato (74; 185 c.p.).»

I gruppi delle prove penali

La prova nel diritto processuale penale può appartenere a tre gruppi:

al complesso dei dati storici: la dimostrazione che un imputato ha commesso materialmente e storicamente ciò che gli viene imputato;
prova della punibilità ex art. 133 c.p.: i dati storici non sono sufficienti a provare la colpevolezza dell’imputato. Per questo motivo devono assumersi prove che escludano cause di giustificazione, cause di non punibilità ed infine la capacità di intendere e di volere;
fatti per la determinazione della pena: i fatti che sono assolutamente indispensabili per la determinazione della pena, posto che ne deriva la capacità a delinquere del soggetto e la gravità del reato.

Prova materiale

La prova materiale consiste in oggetti direttamente connessi ai fatti e i rilievi della polizia scientifica sugli stessi oggetti. Questi ultimi vengono prelevati dalle forze di polizia e custoditi dall’autorità giudiziaria.

Prova critica (o indizio)

La prova critica (o indizio), così come abbiamo visto parlando di prove nel diritto civile, consiste in quel ragionamento che da un fatto provato (la cosiddetta circostanza indiziante) ricava l’esistenza di un ulteriore fatto da provare. Questo può essere sia il fatto addebitato all’imputato (cosiddetto fatto principale), sia un fatto secondario (ossia un’altra circostanza indiziante).

Il collegamento fra la circostanza indiziante e l’ulteriore fatto da provare è rappresentato da un’inferenza, la quale è fondata o su una massima d’esperienza o su una legge scientifica.

L’indizio è funzionale alla ricostruzione di un fatto storico esclusivamente quando esistano altre prove che escludo una diversa ricostruzione dell’accaduto.

L’art. 192, comma 2, c.p.p. afferma che “l’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi non siano gravi, precisi e concordanti”.

Gli indizi gravi sono quegli indizi che hanno un elevato grado di persuasività, in quanto resistenti alle obiezioni.

Si definiscono precisi sono quegli indizi che sono stati ampiamente provati. Concordanti invece sono gli indizi che si orientano verso una medesima conclusione, riferendosi alla totalità delle prove critiche a disposizione del giudice per la ricostruzione del fatto storico.

Prova storica (o rappresentativa)

La prova storica (o rappresentativa) consiste in quel ragionamento che da un fatto noto (ad esempio ciò che riferisce un testimone nel corso di una deposizione) ricava l’esistenza di un fatto da provare. Si distingue dalla prova critica in ragione della struttura del procedimento logico che è sotteso a questa tipologia probatoria.

Tramite la prova rappresentativa, infatti, si prova un determinato fatto storico mediante un fatto noto. Tramite gli indizi, invece, un fatto storico viene provato grazie all’inferenza che lo lega ad un fatto già provato (inferenza basata su massime d’esperienza o regole scientifiche).

Anche la prova storica deve essere sottoposta al vaglio di attendibilità da parte del giudice; in particolare l’autorità deve effettuare un duplice controllo su:

la credibilità della fonte di prova: il giudice deve verificare, ad esempio, quanto un testimone sia stato attento allo svolgimento del fatto che ha narrato;
l’attendibilità dell’elemento di prova: il giudice, cioè, deve verificare quanto la rappresentazione del fatto ad opera della fonte di prova sia idonea a descrivere il fatto avvenuto.

Prova atipica

Una prova si dice atipica, in senso generale e letterale, quando non trova disciplina all’interno del codice di procedura penale.

Viene definita atipica una prova che mira ad ottenere un risultato diverso da quelli perseguiti dai mezzi di prova tipizzati dal codice di procedura penale.

In una seconda accezione è considerata atipica quella prova che si svolge con modalità diverse da quelle previste da un mezzo di prova tipico. L’atipicità riguarda quindi la modalità di svolgimento.

In un terzo significato l’atipicità consiste nell’usare un mezzo di prova che persegue un determinato risultato per ottenere invece il risultato di un diverso mezzo di prova tipico, in una sede diversa o per un uso diverso da quelli previsti dalla legge.

L’art. 189 c.p.p. dispone:

“Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice procede all’ammissione sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova.”

I principi sull’assunzione probatoria

L’assunzione delle prove è una fase molto importante e delicata, data l’incidenza che ha questo elemento riguardo l’esito del processo.

Il principio maestro è quello dispositivo, espressamente previsto dall’art.190 c.p.p., per il quale le prove sono ammesse dal giudice a richiesta di parte, salvo che siano contrarie alla legge o manifestamente superflue o irrilevanti. Oltre alla limitata possibilità del giudice di non ammettere la prova, è importante notare che l’iniziativa probatoria, dato l’aspetto accusatorio del processo penale, è quasi esclusivamente riservata alle parti. Il giudice provvede all’ammissione delle prove con ordinanza.

Il libero convincimento

Attraverso il principio del libero coinvincimento, il giudice è vincolato a valutare tutti i fatti prodotti dalle parti, ma non ad utilizzare tali fatti necessariamente come prove. Infatti motivando la sua decisione (192 c.p.p.), può prescinderne o interpretarli diversamente da come sono stati prospettati dall’accusa o dalla difesa.

L’indizio deve essere grave, preciso e concordante, altrimenti il giudice non può ritenere accertato il fatto. Come già spiegato per quanto riguarda il diritto civile, la concordanza deve essere valutata unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.

L’incidente probatorio

L’incidente probatorio è un istituto del diritto processuale penale italiano previsto e disciplinato dall’art. 392 del codice di procedura penale italiano. Si chiama incidente perché è una procedura che avviene più raramente rispetto ai normali atti di indagine, o comunque in modo straordinario.

Consiste in un’udienza che si svolge in camera di consiglio (senza la presenza del pubblico). Ha la funzione di anticipare l’acquisizione e la formazione di una prova durante le indagini preliminari, purché pertinente e rilevante ai sensi dell’art. 190 c.p.p.

Lo scopo è quello di assumere una prova in una fase pregressa rispetto a quanto accade normalmente, non essendo possibile attendere sino al dibattimento.

Questa procedura viene scelta quando ci sono potenziali limitazioni di tempo legate alla formazione della prova. Si vuole evitare il rischio che, con il trascorrere del tempo, la fonte di prova si comprometta o venga meno la genuinità della prova stessa.

Onere della prova

L’onere della prova è una regola che trova il proprio fondamento nel principio giuridico tradizionale secondo cui onus probandi incumbit ei qui dicit. Esso si sostanzia essenzialmente nel porre a carico della parte che allega un fatto a sé favorevole, il dovere di darne prova dell’esistenza.

In altre parole, secondo la lettera della legge (art. 2697, 1° comma, c.c.), “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.
Allo stesso modo, “chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda” (art. 2697, 2° comma, c.c.).

La regola dell’onere della prova può essere intesa sia in senso soggettivo, sia in senso oggettivo.

Nel primo caso questo principio s’intende come l’onere di provare i fatti che costituiscono il fondamento delle pretese, per fornire al giudice tutti gli elementi necessari e sufficienti affinché egli addivenga ad una decisione corretta e consapevole.

L’onere della prova in senso oggettivo consente invece, al giudice, di emettere in ogni caso la decisione in merito all’accoglimento o al rigetto della domanda, quando, nonostante l’attività probatoria, egli non sia riuscito a raggiungere la verità dei fatti.

All’attore si richiede di provare i fatti che stanno alla base della propria domanda, mentre al convenuto spetta dimostrare la non veridicità di questi fatti, ovvero la loro inidoneità a costituire valido fondamento della domanda dell’attore o ancora provare l’esistenza di altri fatti capaci di modificare o estinguere il diritto dell’attore.

I mezzi di ricerca della prova tipici sono disciplinati nel Titolo III del Libro III del codice di procedura penale italiano. Essi sono:

ispezione;
perquisizione;
sequestro probatorio;
intercettazione.

L’accertamento, richiedendo un riscontro sulla condotta, sul nesso di causalità, sull’evento e sul pregiudizio, ha carattere fortemente valutativo, e pertanto la verificazione spetta al giudice.

Responsabilità medica: onere della prova

Per accertare eventuali responsabilità medico-sanitarie, occorre fare luce sulla vicenda clinica e rispettare l’onere della prova responsabilità medica. È necessario presentare la documentazione del ricovero, le cartelle cliniche, eventuali documenti che attestino le condizioni di salute del paziente al momento del ricovero e la presenza di eventuali comorbilità.

Per quanto riguarda l’onere della prova, esso si differenzia se si agisce nell’ambito contrattuale o extracontrattuale.

Nella responsabilità contrattuale, il paziente deve dimostrare l’esistenza del rapporto con la struttura sanitaria e l’inadempimento dell’azienda sanitaria. In più deve provare il nesso di causalità fra l’azione o l’omissione del sanitario e l’evento indesiderato. Invece la struttura sanitaria, per liberarsi dalla presunzione di inadempimento che grava su di essa, deve provare, con supporto scientifico e medico-legale, che nessuna negligenza, imprudenza o imperizia sia riferibile al proprio operato in via diretta o per effetto dell’attività dei soggetti dei quali debba rispondere. Deve anche dimostrare che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile alla struttura stessa.

Al contrario, nella responsabilità extracontrattuale, la vittima deve dar prova di tutti gli elementi costitutivi (ex art. 2043 c.c.). In altre parole deve dimostrare di aver subito un danno, provando la natura, l’entità della lesione subita, il nesso causale tra la condotta e il danno e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

La causalità dovrà essere accertata alla luce del criterio civilistico del “più probabile che non”. Ciò significa che un evento si pone come antecedente causale con maggiore probabilità rispetto ad altre possibili cause.

Corte di Cassazione, Sezione III, sentenza n. 18341/2013

In tema di errore medico, prova del nesso causale e risarcimento, si richiama la giurisprudenza della Suprema Corte, in particolare SS.UU. 15533/01.

Sulla base di tale importante pronuncia, in tema di responsabilità medica, l’onere della prova dell’esatto adempimento è a carico della struttura sanitaria e del medico. Infatti, il paziente deve dimostrare solo l’evento e cioè il danno biologico e il nesso causale. Quindi assolto tale onere, è dovuto il risarcimento del danno.

Ciò è stato ribadito da tutta la giurisprudenza della Corte di Cassazione, tra cui Cass. Civ. sezione terza, sentenza n. 18341 del 31 Luglio 2013. In questo contesto, anche dopo la L. Gelli, è stato ribadito che la responsabilità medica è regolata da queste specifiche disposizioni in materia di onere della prova.

Quindi la Suprema Corte ricorda come ai fini dell’addebito del risarcimento ex art. 1218 c.c. il creditore (paziente) ha l’onere di dimostrare l’esistenza del rapporto di cura. Inoltre deve dimostrare il pregiudizio subito ed il nesso causale intercorrente tra questo e la condotta del medico.

Pertanto, il sanitario, al contrario, per liberarsi da responsabilità deve dimostrare che l’eventuale lesione verificatasi dipende da circostanza a lui non imputabile. Tale prova può essere raggiunta nel caso l’intervento comporti difficoltà di eccezionale gravità. In più deve dimostrare di avere adottato tutte le migliori pratiche, coerenti con i protocolli ovvero le linee guida.

Così tenendo conto anche delle buone pratiche a livello internazionale (c.d. guidelines). Nel caso in oggetto i consulenti tecnici d’ufficio hanno rilevato la sussistenza di patologie pregresse.

Conseguentemente ammettevano che “il danno neurologico del bambino fosse riconducibile a difetti del feto non preventivabili e non diagnosticabili, od una sua carenza nell’adattamento all’ipossia fisiologica del travaglio”.

Nesso causale e giudizio controfattuale: responsabilità medica

Il giudizio contro-fattuale è l’operazione intellettuale che segue una progressione di procedimenti logici. Innanzitutto, ai fini di tale giudizio è richiesta la descrizione fattuale dell’accaduto. Una volta accertata l’esplicazione dei fatti, il cd giudizio esplicativo, sarà possibile chiedersi cosa sarebbe successo se fosse stata posta in atto la condotta doverosa, il cd giudizio predittivo.

Quindi, la Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, 11 luglio 2013, n. 29886, offre un lucido esempio di tale iter motivazionale. Ne consegue che con riferimento all’ipotesi di reato dell’art. 590 c.p., in relazione all’art. 583, co. 1, n. 1, c.p.. Dunque, occorre la verifica che avendo tenuto la condotta doverosa l’evento non si sarebbe verificato.

Ne consegue che nel caso specifico la malattia durò nove anni e ciò perché fu dimenticata una garza nel corpo del paziente nel corso di un intervento chirurgico.

Quindi, nel perdurare di pregiudizi psicofisici, al medico – imputato, in particolare, si addebitava di aver dimenticato, imprudentemente e negligentemente, una garza di grosse dimensioni nel corso dell’intervento chirurgico. La qualificazione della mancata rimozione del corpo estraneo come elemento accidentale, piuttosto che come causa o concausa dell’evento, hanno imposto alla Corte di procedere applicando diversi principi.

Sentenza Franzese: i criteri del nesso causale

Il primo tra tutti è l’insegnamento delle Sezioni Unite della Cassazione, che con la sentenza n° 30328/2002, la c.d. sentenza Franzese. Infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la c.d. sent. Franzese hanno costituito una vera e propria pietra miliare in tema di nesso causale in materia penale.

Quindi, si è affermato il principio di formulazione del giudizio di nesso causale secondo il criterio alto od elevato grado di credibilità razionale o di probabilità logica ai fini della relazione eziologica tra omissione ed evento. Esso, a sua volta, deve essere contemperato dal richiamo ai principi del sapere scientifico riferibili al caso concreto.

Tuttavia, oltre a questo, la Cassazione, ha fondato la sua decisione proprio sul giudizio controfattuale. Infatti, nel caso concreto, anche qualora si fosse proceduto all’immediata rimozione chirurgica del corpo estraneo l’evento doloroso e le altre conseguenze pregiudizievoli connesse allo stato ansioso non sarebbero state eliminate. Non sarebbero, in realtà, nemmeno state ridotte, trovando la loro causa efficiente in una patologia preesistente.

Questi principi hanno poi trovato applicazione anche in tema di responsabilità per malattia professionale, in particolare per le malattie asbesto correlate.

Giudizio controfattuale per la conferma del nesso causale

La Corte di legittimità, a partire dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n° 30328/2002, ha sovente precisato la necessità del giudizio controfattuale. Esso, consente, infatti, di stabilire l’effettiva rilevanza della condotta del sanitario e, di conseguenza, l’effetto salvifico delle cure omesse. Ciò impone che la decisione sia ancorata a leggi scientifiche e a dati fattuali. Pertanto, l’analisi dovrà essere rivolta all’andamento della malattia, al tasso usuale di efficacia delle terapie e i fattori incidenti su questa.

Su tali affermazioni si fonda anche la sentenza Cass. Pen., Sez. IV, n° 23339/2013. Il nodo gordiano del nesso causale nei reati omissivi può essere sciolto, dunque, solo con il giudizio controfattuale. Esso è un’operazione intellettuale bifasica, nella quale prima occorre descrivere l’accaduto, accertando cosa sia avvenuto. Solo dopo il cd. “giudizio esplicativo”, è possibile domandarsi, tramite il cd. “giudizio predittivo”, cosa si sarebbe verificato se fosse intervenuta la condotta doverosa.

Questo è assai rilevante, in quanto il giudizio predittivo può essere ritenuto valido anche qualora vi siano esiti non coincidenti con la verità processuale oltre ogni ragionevole dubbio. Al contrario, il giudizio esplicativo deve raggiungere la certezza processuale in merito all’effetto impeditivo che avrebbe avuto la condotta doverosa.

Pertanto, in relazione ai reati omissivi impropri la situazione tipica da cui discende l’obbligo di attivazione, di facere, in particolare del medico, non può essere individuata in termini dubitativi. In caso contrario non si avrebbe la fattispecie tipica di omissione.

Giudizio esplicativo e predittivo si sviluppano su piani correlati ma diversi, ciò ha indotto la Suprema Corte ad escludere che lacune conoscitive del giudizio esplicativo possano essere colmate dalla particolare evidenza salvifica del mancato comportamento doveroso.

Il motivo è evidente: senza una delineazione fattuale adeguata, l’effetto salvifico può essere delineato solo in termini astratti, non avendo una base concreta idonea a sorreggerlo.

Risarcimento danno per errore medico

Come già accennato, l’errore medico dà diritto al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali:

Danno biologico (lesione all’integrità psicofisica)
Pregiudizio morale (sofferenza fisica e interiore)
Pregiudizio esistenziale (per il peggioramento qualità della vita)

Danno emergente
Lucro cessante

Il paziente, che ritiene di essere vittima di errore medico e malasanità, proprio perché privo di cognizioni, per provare la negligenza e/o imperizia del medico, poiché invoca la responsabilità contrattuale del medico e della casa di cura, deve dimostrare il danno e il nesso causale, e sarà la controparte a dover dimostrare l’esatto adempimento.

Il dipartimento Responsabilità Medica, presieduto dall’Avvocato Ezio Bonanni, ha istituito il servizio di assistenza legale per i pazienti vittime di malasanità e responsabilità medica.

Il medico deve dimostrare di aver adempiuto il suo obbligo, oppure che il peggioramento dello stato di salute del paziente è legato a fattori eccezionali, non imputabili alla sua condotta, in caso contrario, ha l’obbligo di risarcimento danni malasanità.

Nel caso di risarcimento danni per malasanità, negligenza medica, la quantificazione dei danni subiti dalla vittima, è equitativa, sulla base delle tabelle del Tribunale di Milano, aventi ad oggetto i valori di liquidazione del danno non patrimoniale alla persona.

Prescrizione del diritto al risarcimento dei danni

Il diritto al risarcimento medico dei danni malasanità, si prescrive in 10 anni (art. 2946 c.c.). Per i profili di responsabilità extracontrattuale, diversamente, il termine di prescrizione è quinquennale. Leggi tutto sulla prescrizione nel civile e nel penale.

Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento malasanità inizia a decorrere da quando che il diritto può essere fatto valere, ex art. 2935 c.c., che corrisponde al momento in cui la vittima malasanità era o poteva essere a conoscenza dell’evento e del nesso causale, ovvero della reale portata giuridica del danno biologico subito, come riconducibile a condotte attive ed omissive del personale medico e della Casa di Cura, titolari delle posizioni di garanzia, con rifermento alla normativa specifica (L. 24/2017; c.d. Legge Gelli malasanità) e dell’obbligo del neminem laedere e cioè della responsabilità c.d. aquiliana, che sanzione con l’obbligo del risarcimento qualsiasi danno ingiusto.

Ne consegue che è da tale periodo che inizia a decorre il termine di prescrizione, decennale per quanto riguarda la responsabilità contrattuale, e quinquennale per i profili di responsabilità aquiliana.